証拠保全の申立て(民訴234)のうち、即時抗告が法定されていないものの却下決定には抗告ができる(民訴328Ⅰ)。これは提訴後の申立てにも当てはまる。
では、提訴後の証拠保全申立てについて、証拠調べの必要性(※「保全の」必要性ではない)がないという理由で却下したときも、抗告できるのか?条文上はできそうである。しかし、文提申立ては、証拠調べの必要性がないことを理由とする却下決定には即時抗告ができない(最一決平成12・3・10・集民197号341頁)。その趣旨は、その当否は本案の判断の不服申立ての中で争えば足りるからだと考えられるが、この理は証拠保全にも当てはまりそうである。実際問題、これに抗告ができるとすると、民事訴訟におけるすべての証拠申出を「証拠保全の申立て」の体裁でやれば、あらゆる証拠の却下に対してその都度個別に不服を申し立てられることにもなりかねず、訴訟経済等の観点から問題があるようにも思われる。そうすると、このような場合には抗告は認められないと解するべきではないか。
この点は、提訴後の証拠保全自体がそんなに申し立てられるわけではないので、許可抗告により最高裁に行った事例がまだないのではないかと思う。誰か生贄になって戦ってくれ(笑)
ちなみに、一応確認しておくと、証拠保全としての検証物提示命令の申立ての却下決定に対しては即時抗告ができる(民訴234、232Ⅰ、223Ⅶ)が、この即時抗告については、上記の判例の趣旨が妥当すると思われる。
◯民事訴訟法
(文書提出命令等)
第二百二十三条
1〜6(略)
7 文書提出命令の申立てについての決定に対しては、即時抗告をすることができる。
(検証の目的の提示等)
第二百三十二条 第二百十九条、第二百二十三条、第二百二十四条、第二百二十六条及び第二百二十七条の規定は、検証の目的の提示又は送付について準用する。
(以下略)
(証拠保全)
第二百三十四条 裁判所は、あらかじめ証拠調べをしておかなければその証拠を使用することが困難となる事情があると認めるときは、申立てにより、この章の規定に従い、証拠調べをすることができる。
(抗告をすることができる裁判)
第三百二十八条 口頭弁論を経ないで訴訟手続に関する申立てを却下した決定又は命令に対しては、抗告をすることができる。
(以下略)